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辩护词---陈某某涉嫌贪污罪

123发布时间:2014年8月22日 黄冈刑事律师  Tags: 辩护词

审判长、审判员:

湖北文赤壁律师事务所接受本案被告人陈**的委托,指派我作为其二审辩护人,现依据法律和事实发表如下辩护意见:

一、陈**的行为不构成贪污罪。

(一)、陈**等三人私分的并不是公共财产也不是国有财产。贪污罪所侵犯的对象是公共财产或国有财产,我们分析一下陈**等人所侵占的财产性质。

1、关于范**交给陈**的60万元的性质。2006年12月至2007年4月办理相关人员社保时,陈**只是核定股的一般工作人员,而范**是浠水县供销社联合社政工股副股长,浠水县供销社系统于2003年12月底全部改制完毕,原下属各乡镇供销合作社都改制为民营的有限责任公司,所有制形式不再是集体所有制。因此,王**、毛**等30人委托范**代办养老保险,并不是供销社作为单位委托的,而是个人之间的委托代理关系,参保人交给范**的参保费性质是个人财产。范**接受委托后,将王**、毛**等人缴纳的款项60万元以陈**的名义开户后交给陈**,由陈**代交相关费用。陈**并非受单位指派或委托代管费用,陈**与王**、毛**等30人之间也是一种委托关系,陈**的义务就是保管财产并按照委托人的要求交纳相关费用。这60万元从来源看是王**、毛**等人个人交纳的,并不是单位交纳的,进入的是陈**个人账户,并不是单位账户,此时,这60万元的性质是王**、毛**等个人的财产,并不是公共财物,这应该毫无争议。

2、交纳养老保险后财产权的性质。由何**、陈**按照国家相关政策核定保费后,陈**以王**、毛**等人的名义向社保局账户交纳29.13924万元。毫无疑问,这部分款项是公共财物,动用了就会构成犯罪,实际上陈**等人一分钱都没有动用。问题是,余下的款项是什么性质我们认为,没有任何法律事实改变余下款项的性质,仍然是王**、毛**等人的财产。陈**作为保管人与他人将此款平分,是侵犯了王**等人的财产权,并不是侵犯了国家或集体财产权。

但是原审判决却认为,余下的款项一部分变成了公共财物,一部分变成了行贿款,由此三被告被判定构成了贪污罪和受贿罪,这是在令人难以接受。原审判决认为尚有8.21076万元属于应缴未交保险费,是公共财物,因而动用了此款就是贪污。而按照浠水县社保局局长乐铁松的说法,补交保险金是在60%至300%范围内选择比例,那岂不是余下的款项都是应缴未交的,都是贪污那受贿从何而来

(二)、陈**主观上没有贪污的故意。陈**当时不是核定人员,在社保大厅负责按别人核定后出具的核定单手工开票,无核定权,更不懂微机操作,别人核定多少就开票多少。本案中,陈**始终只是60万元的保管人,并没有进行核定工作。庭审中也查明三人对如何核定保费并没有商量,陈**、何**也是分别按照相关政策文件的规定对不同阶段的保费进行核定的。即使认为按照浠水县的政策少交了保费就是贪污,陈**由于并不知道按浠水县的规定交多少,按湖北省的文件规定可以少交多少,只是按照别人核定的数额将款项交到社保局账户,因而,陈**主观上并没有利用政策的不同少缴保费从而贪污的故意。即使陈**、何**的行为构成贪污罪,陈**也缺乏主观故意,不能构成贪污罪。

(三)、实际上陈**三人已按照湖北省相关政策文件的规定,足额缴纳了保险费,不存在贪污的事实。一审法院是依据浠水县的文件规定认定陈**三人少核缴保费构成贪污的,明显错误。

(四)公诉人认为范**交给陈**的60万元全部是公款,参保人员目的是缴纳社保费,所有的款项全部是应该交纳的社保费,陈**三人私分的全部是公款,应全部定为贪污。我们认为这种观点更是错误的。假如陈**收到范**转交的60万元后一分钱都不交,全部侵吞然后逃跑,那陈**应定什么罪社保局能否说这60万元是我们的,我们承担责任检察院、法院能否说参保人员不用着急,这钱是社保局的,不是你们的,你们的社保待遇不受影响又假如陈**将缴纳社保费后多余的钱全部退回参保人员,那是否构成犯罪如果是公共财产,那是不能退的,即使退了,也要追回。显然,本案中不能这样做。如果全部款项都是公款,那么,从中侵吞款项的范**也应该按贪污罪定性,浠水县人民法院按非国家工作人员受贿罪对范**定罪就是错误的,而浠水县人民检察院怎么也没有按贪污罪对范**提起公诉

公诉人认为陈**对贪污总额29.1万元承担刑事责任,陈**、何**对其个人所得9.7万元承担刑事责任,也是错误的观点。首先,公诉机关没有提起抗诉,本着上诉不加刑的原则,公诉机关的此项指控不能产生法律效力。其次,从本案三个人的作用看,陈**不懂业务只是起着保管款项的作用,核定保费的工作由陈**和何**完成,最终交多少留多少是由陈**、何**的行为决定的;从三人职务看,当时陈**是普通工作人员,陈**、何**都是股长,不可能由陈**这个普通工作人员指挥股长;从三人平分款项行为看,陈**、何**不可能不知道多余了多少款项。陈**的作用最小,却承担总额的责任,公诉人的观点显然与罪刑相适应的刑法原则背道而驰。

二、原审判决在证据的认定上存在明显错误。关于王**等人应该交纳保险费是多少,陈**三人是否存在少核交保费的情况,并没有一个具有法定资质的机构出具鉴定意见。原审中出现了三份由浠水县社保局出具的测算表,原审法院选择了其中之一来作为认定犯罪的证据,我们认为从形式上到内容上,这份证据都是不具有法律效力的。

1、出具鉴定意见的机构应该具有法定的资质,出具鉴定意见的人员也应该具有法定的资质,很显然浠水县社保局并不具有这样的资质,也没有看到出具意见的人员的资质。

2、浠水县社保局作为一个单位,先后出具了三份不同的意见,充分表明该单位不能很好地掌握相关的知识,不能科学客观地出具意见书。

3、原审判决认定第三份计算表的理由牵强附会。社保局局长和核定股股长就是资质吗局长和股长就一定是业务能力最强的吗就一定符合资质要求吗

4、关于适用政策标准问题。浠水县浠劳(1999)28号文和湖北省鄂劳社文(2003)189号、鄂劳社文(2003)190号、鄂劳社文(2006)169号文件的规定有所不同。根据湖北省的文件规定1988年至1995年视同缴费年限,可以不交费;而浠水的文件却规定缴费。湖北省文件规定1996年至2003年缴费系数为60%,而浠水文件规定的是67%,到底适用湖北省规定还是浠水县的规定,就造成不同的计算结果。我们认为,从上下级文件的效力来看,浠水县文件与湖北省文件相矛盾时应适用湖北省文件的规定;从时间的先后来看,浠水县的文件是1999年的,而湖北省的文件则是2003年、2006年,前后文件相矛盾时,毫无疑问应适用后发布的文件。因此,浠水县的文件与湖北省文件相矛盾,应当适用湖北省的文件的相关规定,浠水县社保局使用浠水县文件来计算参保人员应缴费的数额显然是错误的。而何**、陈**正是根据湖北省文件的规定来核定缴费数额的,陈**则按照核定的数额没有少交一分钱,怎么侵吞了公共财物因为符合湖北省的文件规定而不符合浠水县的文件规定,结果被判决有罪,不执行县级土政策就构成犯罪,法理何在

三、陈**的行为是否构成受贿罪也难以认定。受贿与行贿是对应的,本案中行贿人是谁参保人员没有任何一个参保人员表态多余的钱送给你们。范**浠水县人民法院(2013)鄂浠水刑初字第00023号《刑事判决书》中并没有认定范**对陈**、陈**、何**行贿,只认定了对朱彦、南多良的行贿。公诉机关也没有指控范**对陈**三人行贿。给钱的人不构成行贿,接受钱的人构成受贿,这在刑法理论上是讲不通的。

四、陈**具有法定和酌定从轻减轻处罚的情节。

一审已经认定陈**具有自首情节,同时陈**积极退清了全部赃款,诚恳悔罪,应减轻处罚。

综上所述, 我们认为陈**的行为不构成贪污罪,认定受贿罪也欠缺要件,同时,陈**具有从轻减轻处罚情节,因此,建议给予陈**缓刑处罚。

以上意见请予以考虑。

 

辩护人:湖北文赤壁律师事务所律师 陈俊



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